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2020监理工程师《理论与法规》教材精讲:第二章第一节

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发布时间:2019年07月04日 14:04:22 来源:环球网校 点击量:

【摘要】2020年监理工程师考试备考要尽早开始,为了帮助各位考生能够高效备考,环球网校小编给大家整理了2020监理工程师《理论与法规》教材精讲:第二章第一节,帮助考生掌握监理工程师考试基础知识,希望能助考生一臂之力。

第二章建设工程监理相关法律、法规、规范与收费标准

第一节建设工程监理相关法律、行政法规

一、法律

建设工程法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会通过的规范工程建设活动的法律规范,以国家主席令的形式予以公布。与建设工程监理密切相关的法律有:《建筑法》、《招标投标法》和《合同法》。

(一)《建筑法》主要内容

1.《合同法》总则的主要内容

(1)合同订立。当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力,当事人依法可以委托代理人订立合同。

1)合同形式。当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律法规规定采用书面形式的,或当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

建设工程合同、建设工程监理合同、项目管理服务合同应当采用书面形式。

2)合同内容。

3)合同订立程序。当事人订立合同,需要经过要约和承诺两个阶段。

百家乐技巧①要约。要约是希望与他人订立合同的意思表示。

②承诺。承诺是受要约人同意要约的意思表示。除根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的之外,承诺应当以通知的方式作出。

4)可变更或者撤销的合同

可变更、可撤销合同是指欠缺一定的合同生效条件,但当事人一方可依照自己的意思使合同的内容得以变更或者使合同的效力归于消灭的合同。可变更、可撤销合同的效力取决于当事人的意思,属于相对无效的合同。当事人根据其意思,若主张合同有效,则合同有效;若主张合同无效,则合同无效;若主张合同变更,则合同可以变更。

①可变更或者撤销合同的情形。下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:

a。因重大误解订立的;

b。在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

百家乐技巧②撤销权消灭。撤销权是指受损害的一方当事人对可撤销的合同依法享有的、可请求人民法院或仲裁机构撤销该合同的权利。有下列情形之一的,撤销权消灭:

a.具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权;

b。具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

③无效合同或者被撤销合同的法律后果。无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

合同无效或被撤销后,履行中的合同应当终止履行;尚未履行的,不得履行。对当事人依据无效

合同或者被撤销的合同而取得的财产应当依法进行如下处理:

a。返还财产或折价补偿。

b。赔偿损失。

c。收归国家所有或者返还集体、第三人。

(3)合同履行。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

1)合同履行的一般规则。合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述规定仍不能确定的,适用下列规定:

①质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

②价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。

③履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。

④履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。

百家乐技巧⑤履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。

⑥履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。

2)合同履行的特殊规则。

①价格调整。执行政府定价或政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行(逾期交付,遇涨不涨,遇降则降;逾期提取,遇涨则涨,遇降不降)。

②代为履行。代为履行并未变更合同的权利义务主体,只是改变了履行主体。

③提前履行。

④部分履行。

3)抗辩权。当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。

当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

百家乐技巧应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:

a.经营状况严重恶化;

b.转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

c.丧失商业信誉;

d。有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。当事人依照上述规定中止履行的,应当及时通知对方。当对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。

4)债权人的代位权和撤销权。

①代位权。因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。

②撤销权。因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形,债权人也可以请求人民法脘撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使,自债务人的行为发生之日起5 年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。

(4)合同变更和转让。

1)合同变更。当事人协商一致,可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。

百家乐技巧2)合同转让。合同转让是合同变更的一种特殊形式,合同转让不是变更合同中规定的权利义务内容,而是变更合同主体。

(5)合同终止。

1)合同终止的条件。合同终止的情形包括:①债务已经按照约定履行;②合同解除;③债务相互抵销;④债务人依法将标的物提存;⑤债权人免除债务;⑥债权债同归于一人;⑦法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

债权人免除债务人部分或者全部债务的,合同的权利义务部分或者全部终止;债权和债务同归于一人的,合同的权利义务终止,但涉及第三人利益的除外。

合同权利义务的终止,不影响合同中结算和清理条款的效力以及通知、协助、保密等义务的履行。

2)合同解除。当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时,解除权人可以解除合同。

①合同解除的法定条件。有下列情形之一的,当事人可以解除合同:a。因不可抗力致使不能实现合同目的;b。在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;c。当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;d。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;e。法律规定的其他情形。

②合同解除权的行使。法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。

当事人依法主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时合同解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

3)合同债务抵销。除依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的外,当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的,经双方协商一致,也可以抵销。

4)标的物提存。有下列情形之一,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存:①债权人无正当理由拒绝受领;②债权人下落不明;③债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;

百家乐技巧④法律规定的其他情形。标的物不适于提存或者提存费用过高的,债务人可以依法拍卖或者变卖标的物,提存所得的价款。

标的物提存后,除债权人下落不明的以外,债务人应当及时通知债权人或债权人的继承人、监护人。标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间,标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。

债权人可以随时领取提存物,但债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利,自提存之日起5 年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有。

(6)违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、釆取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

1)继续履行。

2)采取补救措施。

3)赔偿损失。

4 )支付违约金。

当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

5)定金。

当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择使用违约金或者定金条款。

(7)合同争议解决。

2.建设工程合同的有关规定

3.委托合同的有关规定

⑴委托人的主要权利和义务

1)委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用,委托人应当偿还该费用及其利息。

百家乐技巧2)有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的,应当赔偿损失。

3)受托人完成委托事务的,委托人应当向其支付报酬。

⑵受托人的主要权利和义务

2)受托人应当亲自处理委托事务。

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